성범죄 피해자가 자신의 피해 사실을 전혀 인지하지 못하는 상황이 발생할 수 있을까. 이 문제에 대한 답이 ‘그럴 수 있다’로 정해진 지는 꽤 오래되었다. 디지털 성폭력범죄, 예컨대 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’) 위반(카메라등이용촬영, 제14조) 같은 범죄의 특수성을 감안하면 위와 같은 상황을 상정하기 쉽다. 2020년도에 신설된 ‘허위영상물 등의 반포등(성폭력처벌법 제14조의2)’도 마찬가지다.

성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 ‘촬영대상자’의 의사에 반하여 촬영하거나(카메라등이용촬영), 원래는 특별히 문제가 되지 않을 만한 사람의 얼굴·신체 또는 음성을 ‘영상물등의 대상자’의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집등 행위를 하는 경우(허위영상물등반포등) 성폭력처벌법에 따른 처벌대상이 된다.

촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도, 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하는 행위도 별도의 처벌대상이 된다(제14조 제2항). 나아가 촬영물, 복제물, 편집물등을 공공연하게 반포한 경우나 상습범에 대해서는 별도의 가중처벌 규정도 존재한다(제14조 제2항, 제4항, 제14조의2 제2항 내지 제4항).

위 두 범죄는 ‘촬영대상자(제14조 카메라등이용촬영) 또는 영상물등의 대상자(제14조의2 허위영상물 등 반포등)의 의사에 반하여’ 촬영하거나 편집 등 행위를 할 것이라는 구성요건이 공통되는데, 촬영대상자 또는 영상물등의 대상자의 의사는 어떻게 판단하는가. 특히나 ‘몰카’ 범죄나 허위(합성)영상물 범죄 중 간혹 발생하는 경우와 같이 촬영물 또는 영상물 자체의 내용만으로는 피해자(대상자)가 누구인지를 알 수 없거나(특정이 되지 않음), 설령 피해자가 특정되었더라도 피해자(대상자)가 자신의 피해사실을 전혀 인지하지 못하고 있는 상황이라면?

촬영대상자 등의 명시적인 의사 확인이 불가능하거나 어려운 경우라고 하더라도, 판단기준의 공백은 ‘추정적 승낙’의 법리가 관장한다. 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말하고(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결) 당시의 여러 사정에 비추어 현실적인 승낙을 받지 못한 불가피한 사정이 없었다면 쉽사리 추정적 승낙을 인정하기 어렵다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1741 판결 참조).

그러나 조금 더 어려운 문제가 남아있다. 특히 카메라등이용촬영죄와 같은 디지털 성폭력범죄에서 ①피해자의 신원을 특정할 수 있었으나 ②정작 피해자는 자신의 피해 사실을 아직 인지하지 못하였고, ③피해자에게 범죄 피해 사실을 고지한다면 심각한 2차 피해가 발생할 우려가 매우 큰 상황을 가정할 때, 수사기관 입장에서는 어떻게 최대한의 범죄피해자 보호를 도모할 것인가 하는 문제가 남는다. 범죄수사에 있어 실체적 진실을 밝히는 것과 피해자 보호라는 가치가 정면충돌까지는 아니더라도 심한 마찰을 일으킬 수 있는 지점이다.

이제 서두에 제기한 문제는 조금 변주되었다. 성범죄 피해 수사 절차에서, 피해 사실이 정작 피해자에게는 고지되지 아니되도록 하는(비밀로 유지되도록 하는) 예외적 상황을 두어야 할 필요가 있을까? 아니면 어떠한 경우에라도 예외는 존재하지 않는가?