대법원은 지난 9월 21일 전원합의체 판결(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877)을 통하여, 강제추행죄(형법 제298조)의 구성요건인 ‘폭행’, ‘협박’에 관한 기존의 견해를 바꾸어 새로운 기준을 제시했다. 다르게 표현하자면, 강제추행죄의 수단으로 인정될 수 있는 ‘폭행 또는 협박’은 어떤 정도의 행위를 일컫는 것인지를 다시 정리한 것이다.

강제추행죄는 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한’ 경우, 즉 ‘폭행 또는 협박’을 수단으로 하여 사람을 ‘추행(=객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위)’하였을 때에 성립된다.

이때 ‘폭행 또는 협박’과 관련하여 곧바로 따라나올 수 있는 질문이라면, 과연 어느 정도 수준의 행위, 어떤 행위가 ‘(강제추행의 수단인) 폭행 또는 협박’으로 인정될 수 있는지이고, 이를 판단하는 기준을 어떻게 설정하는지이다.

형법에서 일컫는 ‘폭행’과 ‘협박’이라는 개념에 관한 논의는 이전부터 있었는데, 강제추행죄와 관련하여 종래 채택되었던 기준은 ‘상대방의 반항(’항거‘)을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도’의 유형력 행사(=폭행) 또는 해악의 고지(=협박)인 경우 강제추행죄의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’이 성립한다는 것이었다(이른바 ‘최협의설’ = 가장 좁은 의미의 폭행 또는 협박).

그런데 이번 전원합의체 판결의 경우, 위와 같은 종래 판례 법리의 기준을 더는 유지하지 않고, 강제추행죄의 수단인 ‘폭행 또는 협박’의 경우 반드시 피해자의 반항(항거)을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도가 되지 않는다고 하더라도 인정될 수 있다고 본 것이다. ‘상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사(폭행)’ 또는 ‘일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)’하는 정도라면 족하다(이른바 ‘협의설’).

이전까지 유지되었던 기준(종래 판례 법리)의 경우, ‘피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 것’이라는 해석상의 조건이 마치 법원의 해석을 통하여 법 조문에는 없는 새로운 구성요건을 덧붙이는 것과 마찬가지 아니냐는 비판을 제기할 수 있었다. 그에 더하여 성폭력범죄에 대한 사회적 인식의 변화 등 다양한 요인을 반영하여 새로운 판단 기준이 제시된 것으로 보인다.

그런데 한편으로는, 이처럼 강제추행죄의 구성요건에 해당하는지를 판단하는 기준을 더 완화하는(=인정되기 쉽게 하는) 법원의 새로운 해석으로 인해 몇 가지 새로운 문제점(고쳐야 되는 잘못이라기보다, 답변을 내놓아야 하는 과제)도 생긴 것이 아닌가 한다.

우선 새로운 법리는 강제추행의 수단(구성요건)이 되는 ‘폭행 또는 협박’을, 형법상 별도의 범죄로 편성되어 있는 폭행죄에서의 ‘폭행’ 또는 협박죄에서의 ‘협박’과 사실상 동일한 정도의 것으로 보고 있는데, 이러한 상황에선 강제추행죄의 나머지 구성요건인 ‘추행’ 개념을 어떻게(넓게 또는 좁게) 정의하는지에 따라 강제추행죄와, 폭행죄 또는 협박죄 사이의 실질적인 경계가 모호해질 수 있다.

더구나 형법 또는 형사 특별법상의 다른 (성)범죄들과 강제추행죄 간 적용 영역 또한 명확히 구분되지 않는 문제가 있을 수 있다. 수사기관 입장에서 강제추행죄(법정형은 10 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금)의 영역으로 포섭할 수 있는 영역이 굉장히 넓어진 상황에서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 업무상 위력 등에 의한 추행죄나(제10조 제1항) 공중 밀집 장소에서의 추행죄(제11조) 같은 죄책의 성립 여부를, 굳이 강제추행죄에 앞서서 적용되는지 검토할 이유가 있을까?

마지막으로 강제추행죄의 경우 미수범 처벌 규정이 존재하는데(형법 제300조), 위와 같이 강제추행죄를 구성하는 개념이 확장될 경우 ‘미수범’의 성립이 오히려 드문 일이 될지도 모른다.