최근 가사 재판부의 판결 경향은 과거의 단순한 부정행위 유무 확인을 넘어, 그 증거를 확보하는 과정에서의 '절차적 정당성'에 압도적인 비중을 두고 있다. 배우자의 외도라는 정신적 충격 속에서 피해자가 선택한 자구책이 도리어 형사 처벌의 부메랑이 되어 돌아오는 사례가 빈번해지는 추세다. 이는 사법부가 개인의 사생활 비밀과 평온을 침해하는 행위에 대해, 민사상 손해배상의 정당성보다 형사상 법익 보호를 우선순위에 두기 시작했음을 시사한다.

상간소송의 성패는 민법 제706조가 규정하는 불법행위, 즉 제3자가 부부 공동생활의 파탄에 가공하거나 그 유지를 방해하는 행위를 얼마나 객관적으로 입증하느냐에 달려 있다. 그러나 실무상 마주하는 가장 큰 난제는 증거의 '민사상 증거능력'과 '형사상 위법성' 사이의 아슬아슬한 줄타기다. 대한민국 민사소송법은 위법하게 수집된 증거라 할지라도 재판부의 재량에 따라 증거로 채택될 수 있는 여지를 열어두고 있으나, 이는 결코 형사적 면죄부를 의미하지 않는다.

예컨대 상대방의 차량에 몰래 설치한 위치추적기(GPS)나 배우자의 스마트폰 잠금을 무단으로 해제하여 획득한 카카오톡 대화 내역은 상간소송에서 결정적인 스모킹 건이 될 수 있다. 하지만 동시에 이는 '위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률' 위반이나 '정보통신망법' 위반으로 이어져 민사상 얻게 될 위자료보다 훨씬 큰 형사 벌금이나 집행유예 판결을 초래한다. 실무상 승소의 관건은 단순히 많은 증거를 모으는 것이 아니라 형사 처벌의 리스크를 완벽히 제거한 증거를 확보하는 데 있다.

다행히 과거의 판례가 직접적인 성관계 장면이나 숙박업소 출입 등 물리적 접촉에 집중했다면 현대의 사법부는 '부정행위'의 범위를 훨씬 폭넓게 해석한다. 대법원은 "부정행위란 간통에 이르지 아니하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부적절한 행위를 포함한다"고 판시하며 감정적 교류가 담긴 문자 메시지, 늦은 시간의 잦은 통화, 애칭 사용 등도 충분한 불법행위의 근거로 인정하고 있다.

이러한 판례의 흐름은 위험한 불법 증거 수집의 필요성을 낮춘다. 배우자의 구글 타임라인, 카드 결제 내역에 대한 사실조회 신청, 혹은 블랙박스 영상 확보와 같은 법적 테두리 안에서의 절차만으로도 충분히 입증이 가능하기 때문이다. 판례가 일관되게 강조하는 핵심은 행위의 '반복성'과 '지속성'이지, 단 한 번의 자극적인 현장 포착이 아니다. 감정에 휘말린 무리한 도청이나 미행은 결국 상대에게 '피해자'라는 새로운 서사와 역고소의 빌미를 제공할 뿐이기 때문에 각별히 주의해야 한다.

상간소송증거를 합법적으로 수집할 때에는 ‘속도’가 중요하다. CCTV 영상이나 숙박업소 이용 기록 등은 보관 주기가 짧아 초기 대응이 늦어질 경우 영구히 소멸할 위험이 크다. 개인이 사적으로 영상을 확보하려 시도할 경우, 업무방해나 주거 침입 등의 문제가 발생할 수 있으므로 불륜을 의심한 순간, 최대한 신속하게 법원을 통해 정식으로 증거 보전 명령을 받아야 한다.

상간소송의 위자료 액수는 증거의 질과 부정행위의 기간, 반성 여부에 따라 결정된다. 하지만 증거 수집 과정에서의 불법성이 드러날 경우, 위자료 산정에서 이를 참작하여 액수를 감액하거나 심지어 상대방의 정신적 고통을 사유로 한 맞소송(반소)에서 패소하는 경우까지 발생하고 있다. 위법한 증거 수집은 스스로의 등에 칼을 꽂는 행위와 같다는 점을 잊어서는 안 된다.

로엘 법무법인 이태호 대표변호사는 “의뢰인들은 흔히 영화 속 한 장면처럼 현장을 덮쳐야 승리한다고 믿지만, 실제 법정에서 판사를 설득하는 것은 감정 섞인 외침이 아니라 법의 테두리 안에서 정제된 객관적 지표들이다. 특히 디지털 포렌식이나 사실조회를 통해 얻은 데이터는 그 자체로 무결성을 갖는다. 불법적으로 취득한 녹취록보다는 신용카드 결제 동선과 하이패스 기록을 결합한 '논리적 추론'이 훨씬 더 유용하다”라며 대한변호사협회에 등록된 형사법/이혼 전문 변호사로서 통찰력을 드러냈다.

이어 이태호 대표 변호사는 “소송은 결국 상대보다 실수를 덜 하는 쪽, 법에 근거하여 철저하게 준비한 쪽이 이기는 싸움이다. 억울함에 눈이 가려 상대의 덫에 스스로 발을 들여서는 안 된다. 당신의 분노가 법정에서 정당한 결과로 환산될 수 있도록 냉정한 전략을 구사해야 한다”라고 덧붙였다.