현대사회에서 사법부의 판결 경향은 성적 자기결정권을 침해하는 행위에 대해 그 어느 때보다 단호한 잣대를 들이대고 있다. 결과가 발생하지 않았다는 이유로 가벼운 처벌을 기대하던 과거의 통념은 이제 설 자리를 잃었다. 검찰 통계와 대법원 사법연감의 흐름을 종합하면, 성폭력 범죄에 대한 집행유예 비율은 지속적으로 감소하는 반면 실형 선고율은 상승 곡선을 그리며 이른바 '무관용 원칙'이 법정 내부의 공기로 자리 잡았음을 알 수 있다. 이러한 흐름 속에서 강간미수는 단순히 실패한 범죄가 아니라, 범행의 의도와 실행 사이의 거리가 얼마나 가까웠는지 입증해야 하는 치열한 법리적 각축장으로 변모했다.

강간미수죄 성립의 핵심은 '실행의 착수'를 어느 시점으로 볼 것인가에 달려 있다. 대법원은 일관되게 폭행 또는 협박을 개시한 때를 실행의 착수 시기로 판시한다. 여기서 중요한 점은 그 폭행과 협박이 반드시 간음 행위와 동시에 이루어질 필요는 없다는 사실이다.

판례가 강조하는 핵심은 '간음을 목적으로 상대를 항거불능 상태로 만들기 위한 구체적인 위력의 행사'가 있었느냐에 있다. 가령 피해자의 옷을 강제로 벗기려 하거나, 신체를 제압하여 침대로 밀어트리는 행위는 이미 강간죄의 구성요건인 폭행에 해당하며, 이 시점에서 이미 강간죄의 실행은 시작된 것으로 간주된다. 이후 피해자의 강력한 저항이나 제3자의 개입으로 인해 성관계에 이르지 못했다 하더라도 법적으로는 이미 강간미수의 죄책을 피할 수 없다. 실무상 법원은 피고인이 주장하는 '단순한 실랑이'와 '강간의 고의를 가진 폭행' 사이의 간극을 당시의 객관적 상황과 피해자의 진술 신빙성을 통해 정밀하게 재구성한다.

실무 현장에서 가장 빈번하게 발생하는 쟁점은 하나의 사건 흐름 속에서 나타나는 다양한 성폭력 행위의 죄목 결정이다. 강간을 목적으로 범행을 이어가는 과정에서 추행이나 유사성교 행위가 수반되었을 때, 이를 개별 범죄로 처벌할 것인가 아니면 강간미수라는 하나의 범죄로 포괄할 것인가의 문제다.

강제추행은 성적 수치심을 일으키는 신체 접촉에 방점이 있고, 유사강간은 구강이나 항문 등 성기 이외의 내부 기관으로의 침입을 요건으로 한다. 반면 강간은 성기 간의 결합을 목적으로 한다. 판례는 '범죄의 단일성'과 '불법성의 포괄'을 기준으로 판단한다. 만약 가해자가 최종적으로 강간을 성취하기 위한 일련의 과정으로서 추행과 유사강간 행위를 가했다면, 이는 별개의 범죄들로 경합하기보다 가장 중한 죄인 강간미수죄에 흡수되는 경향이 강하다. 즉, 강간을 시도하는 과정에서 발생한 추행은 강간의 수단적 행위에 불과하다고 보는 것이다.

그러나 강간의 시도가 좌절된 후, 별개의 고의로 추행을 하거나 혹은 유사강간 행위가 강간의 수단이 아닌 독립적인 성적 만족을 위해 이루어졌다고 판단될 경우 실체적 경합이 인정되어 처벌 수위가 가중될 수 있다. 실무상 관건은 피고인의 주관적 의사가 어느 지점에서 변화했는지, 각 행위 사이에 시간적·장소적 연속성이 단절되었는지를 입증하는 데 달려 있다.

서울동부지검·수원지검 성남지청 부장검사를 역임한 로엘 법무법인 김명희 대표변호사는 “강간미수 사건은 물적 증거보다 진술의 일관성과 당시 정황의 논리적 재구성이 재판의 향방을 가른다. 특히 실행의 착수가 인정되는 순간부터는 범죄를 중단했더라도 자의에 의한 중지미수인지, 외부 요인에 의한 장애미수인지에 따라 형량의 비약적인 차이가 발생한다. 수사기관이 바라보는 강간의 고의는 피고인의 변명보다 그 직전의 물리적 행위에서 이미 확정된다는 사실을 잊지 말고 대응해야 한다”라고 말했다.